L’expression latine ex aequo et bono signifie littéralement « selon ce qui est juste et bon ». En droit international, elle désigne la faculté reconnue à un juge ou à un arbitre de trancher un différend sur la base de considérations d’équité et de justice substantielle, plutôt qu’en appliquant strictement les règles de droit positif pertinentes.
Ce mode de décision occupe une place singulière dans l’architecture juridictionnelle internationale : il n’est ni la négation du droit, ni une simple technique d’interprétation équitable, mais une option juridiquement encadrée qui suppose le consentement des parties.
I. Le fondement textuel : l’article 38(2) du Statut de la CIJ
Le texte clé se trouve à l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice.
Après avoir énuméré les sources applicables (traités, coutume, principes généraux, jurisprudence et doctrine), le paragraphe 2 précise que :
« La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono. »
Cette disposition établit trois éléments fondamentaux :
- Ex aequo et bono constitue une faculté exceptionnelle, distincte de l’application normale du droit international.
- Elle est subordonnée à l’accord des parties.
- Elle ne supprime pas le cadre juridictionnel : elle modifie seulement le mode de raisonnement décisionnel.
La pratique montre que les États ont très rarement recours à cette possibilité devant la CIJ, précisément parce qu’elle implique une renonciation partielle à la sécurité du raisonnement strictement juridique.
II. Différence essentielle : équité « dans le droit » et ex aequo et bono
Une confusion fréquente consiste à assimiler ex aequo et bono à l’« équité ». Or la distinction est doctrinalement décisive.
A. L’équité infra legem et praeter legem
Dans de nombreuses décisions, la CIJ et d’autres juridictions internationales recourent à l’équité comme méthode d’interprétation ou d’application du droit. On parle alors d’équité infra legem (à l’intérieur du droit) ou praeter legem(en complément du droit).
Dans ce cas, le juge reste dans le cadre normatif existant : il interprète la règle de manière raisonnable, proportionnée ou équilibrée.
B. Ex aequo et bono : au-delà du cadre normatif strict
En revanche, statuer ex aequo et bono autorise, en principe, le juge à s’écarter de la règle de droit applicable pour adopter une solution fondée prioritairement sur l’équité substantielle.
La différence est structurante :
- L’équité infra legem est un outil d’interprétation juridique.
- Ex aequo et bono est un mode autonome de décision, reposant sur la justice du cas concret plutôt que sur une norme déterminée.
III. L’usage en arbitrage international
Le recours à ex aequo et bono est plus fréquent en arbitrage qu’en contentieux interétatique devant la CIJ, mais il reste strictement encadré.
Les instruments de référence, notamment ceux de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI/UNCITRAL), prévoient que le tribunal arbitral ne peut statuer ex aequo et bono ou en qualité d’amiable compositeur que si les parties l’y ont expressément autorisé.
Cette exigence d’autorisation expresse poursuit deux objectifs :
- Garantir le respect du consentement des parties.
- Préserver la prévisibilité et la sécurité juridique.
En arbitrage commercial international, la clause ex aequo et bono peut être choisie lorsque les parties souhaitent une solution pragmatique et équilibrée, notamment dans des relations contractuelles de longue durée.
IV. Portée et limites : justice substantielle et sécurité juridique
A. Une fonction de “déblocage”
Ex aequo et bono peut servir d’instrument de règlement dans des situations où l’application stricte du droit aboutirait à un résultat perçu comme excessivement rigide ou inadapté aux circonstances particulières.
Il offre ainsi un espace de justice correctrice, proche de la logique transactionnelle.
B. Une pratique rare dans le contentieux interétatique
Malgré son inscription formelle dans le Statut de la CIJ, cette modalité demeure exceptionnelle. Les États préfèrent généralement une décision fondée sur des règles identifiables, pour des raisons :
- de légitimité politique ;
- de sécurité juridique ;
- de prévisibilité normative.
En contentieux international, la dimension symbolique du “droit appliqué” demeure souvent essentielle.
V. Enjeux théoriques : souveraineté, consentement et hiérarchie des normes
Le mécanisme ex aequo et bono illustre une tension caractéristique du droit international :
- d’un côté, la primauté du consentement étatique ;
- de l’autre, la recherche d’une justice substantielle.
Il ne s’agit pas d’une remise en cause de la normativité internationale, mais d’une option offerte aux parties de privilégier l’équité sur la stricte légalité.
Le fait que ce mécanisme soit strictement subordonné à l’accord des parties montre que le système international reste profondément attaché à la souveraineté et au consentement comme fondements de la juridiction.
